La problématique du referendum en entreprise revient sur le devant de la scène. Les initiatives se multiplient : Sephora sur le travail en soirée, Smart sur les 39 heures payées 37, ... et peut-être bientôt Air France sur les efforts de productivité - c'est en tout cas ce que préconise François Bayrou, le président du MoDem. De leur côté, Nicolas Sarkozy et Nathalie Kosciusko-Morizet, respectivement président et vice-présidente déléguée du parti « Les Républicains », plaident pour que le referendum soit possible en entreprise et qu'il ait effet de droit, en cas de blocage dans des négociations entre syndicats et employeur.

Alors, le referendum, arme absolue pour légitimer une décision d'entreprise? Ce n'est pas si simple. Sa pratique est très encadrée. Et, actuellement, il a rarement effet de droit, mais davantage un rôle consultatif. Explications.

Les sujets soumis à referendum sont encadrés par le code du travail

D'une façon générale, la consultation directe du personnel d'une entreprise est nécessaire lorsque les conditions « normales » du dialogue social ne sont pas remplies. Par exemple, lorsqu'il n'existe pas de délégués syndicaux dans l'entreprise. Mais en plus de cela, dans certains domaines précis, le code du travail prévoit expressément la consultation du personnel comme mode d'approbation de certaines dispositions, même si des délégués syndicaux sont présents. Il en va notamment ainsi pour la mise en place de :

- plans de participation, d'intéressement et d'épargne salariale,

- régime de prévoyance dans le cadre de la protection sociale complémentaire   d'entreprise

- régime de retraite surcomplémentaire d'entreprise.

Sans oublier que, depuis la loi Macron votée à l'été 2015, dans les entreprises du commerce de détail de moins de 11 salariés se trouvant dans des zones où l'ouverture dominicale est désormais autorisée, les contreparties à cette ouverture devront être approuvées par la majorité des salariés concernés. Le recours au referendum est donc possible.

Sinon, la loi prévoit aussi qu'en l'absence de délégué syndical et d'autres représentants élus dans l'entreprise dans l'entreprise, l'employeur peut, après avoir averti les organisations syndicales représentatives au niveau de la branche, négocier un accord directement avec un salarié mandaté par un syndicat. Dans ce cas, pour pouvoir s'appliquer, ce texte doit être approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

Il s'agit là quasiment des seuls cas où l'organisation d'un referendum est expressément prévu et où son résultat a un effet de droit.

Le referendum comme arme politique

Juridiquement parlant donc, le referendum organisé par exemple chez Smart il y a une quinzaine de jours, à l'initiative de la direction, pour remonter la durée effective hebdomadaire du temps de travail de 35 heures à 39 heures payées 37, n'a aucune valeur juridique. Son résultat, d'ailleurs interprétable de différentes manières, ne valide pas le projet d'accord. Il n'a qu'une valeur consultative. Il n'en reste pas moins que sur un terrain politique, le poids du referendum consultatif est indéniable. Il est en effet très difficile à des syndicats de refuser le résultat d'un tel scrutin et de ne pas en tenir compte dans la poursuite des négociations. « Passer outre la décision d'une majorité de salariés serait suicidaire pour un syndicat qui le paiera cash lors de la prochaine élection des représentants du personnel », explique un avocat en droit du travail.

C'est pour cette raison que les syndicats préfèrent parfois eux-aussi recourir à l'arme du referendum, notamment à l'occasion d'un accord difficile. En anticipant, ils évitent ainsi de se retrouver en porte-à-faux.

Une arme à manier avec circonspection par l'employeur

Reste que la pratique du referendum doit être utilisée avec parcimonie par un employeur. Le juriste Jean-Louis Denier, sur le site « Village de la justice » explique très bien pourquoi :

« Le référendum, en tant qu'outil ou procédé, n'offre à l'employeur ni solution ni possibilité. Pourquoi ? Parce que le référendum - par lui-même - n'a ni la vocation ni la capacité à créer, générer ou instaurer directement règles et/ou cadre juridiques, particulièrement lorsqu'il convient de créer des normes d'entreprise relatives à l'organisation du travail et/ou à sa durée. Le rôle du référendum, en effet, n'est pas d'écrire le droit mais seulement d'en approuver le sens, de sorte qu'il n'est qu'un accessoire de l'accord collectif d'entreprise, un dispositif subsidiaire pour ne pas dire supplétif de l'accord en question. »

En d'autres termes, un salarié qui contesterait en justice une décision de l'employeur ratifiée par un referendum mais n'ayant pas fait l'objet d'un accord d'entreprise en bonne et due forme, a toutes les chances de gagner.

C'est pour mettre fin à ce risque... mais surtout pour affaiblir encore davantage le fait syndical en entreprise que Nicolas Sarkozy propose de rendre légitime un referendum organisé à la suite d'un blocage dans les discussions entre des syndicats et un employeur. Une proposition à double portée donc. D'abord, elle ouvrirait considérablement le champ actuel du referendum en permettant de donner force de loi à un scrutin direct, même en présence de syndicats dans l'entreprise. Ce qui n'est pas le cas aujourd'hui, on l'a vu. Ensuite, la proposition de l'ex chef de l'Etat aurait pour conséquence de totalement délégitimer les organisations syndicales en contradiction avec le résultat d'un tel scrutin direct. Nicolas Sarkozy le sait très bien... tout à sa volonté de « dégommer » les corps intermédiaires.

Le débat n'est d'ailleurs pas nouveau. Le 10 juin 1982, alors ministre du Travail, Jean Auroux déclarait à la tribune de l'Assemblée nationale : « le referendum, c'est la mort du fait syndical ».