https://blogs.mediapart.fr/paul-cassia/blog/230119/renationaliser-les-autoroutes-n-est-pas-necessairement-couteux

Des entreprises privées exploitent sous forme de rentes l’essentiel du réseau autoroutier. Résilier ces concessions est d’intérêt général. Le coût pour l’Etat de ces « nationalisations » pourrait n’être que symbolique, par l’effet de la prohibition faite aux personnes publiques de consentir des libéralités.

Nul n’ignore que, via le gouvernement de Dominique de Villepin, l’Etat a sabordé l’intérêt général en concédant en 2006 à des groupes privés la gestion de l’essentiel du réseau autoroutier français, pour la somme manifestement sous-évaluée de 14,8 milliards d’euros – dont 10 milliards immédiatement dilapidés pour réduire la dette publique.

De nombreux rapports officiels, émanant par exemple de la Cour des comptes (Les relations entre l’Etat et les sociétés concessionnaires d’autoroute, 24 juillet 2013), du Sénat (Rapport n° 275 du 14 janvier 2014 sur la proposition de loi relative à la nationalisation des sociétés concessionnaires d'autoroutes, p. 16 : « votre rapporteure considère que la nationalisation des sociétés d’autoroutes effectuée en 2005 a été une grave erreur »), de l’Assemblée nationale (Rapport n° 2476 du 17 décembre 2014 sur la place des autoroutes dans les infrastructures de transport) ou de l’Autorité de concurrence (avis n° 14-A-13 du 17 septembre 2014 sur le secteur des autoroutes après la privatisation des sociétés concessionnaires ; cet avis est signé par Bruno Lasserre, désormais vice-président du Conseil d’Etat), ont documenté cette incroyable reddition de la puissance publique au profit des intérêts privés déterritorialisés habituels, essentiellement ceux des groupes de travaux publics Vinci et Eiffage.

Des concessions sans risque financier

En droit, une concession suppose un transfert d'au moins une partie du risque financier du concédant (ici l’Etat) vers le concessionnaire (ici les groupes privés), comme l’indique l’article 5 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession : il y a concession lorsque le concédant « confie l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service (…). La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché (…) ». Or, ainsi que le souligne l’avis précité de l’Autorité de la concurrence, « l’activité des sociétés concessionnaires d'autoroutes, peu risquée en elle-même, leur procure des recettes dont la croissance à long terme est quasiment garantie » (p. 25).

Cette distorsion entre le droit et les faits montre, on y reviendra, que les contrats dits « de concession » sont originellement viciés, dès lors qu’ils ne comportent pas l’aléa qui est une caractéristique substantielle de la concession. L’on signalera par analogie que la Cour de cassation a jugé que la constitution d'une rente viagère – ce que sont les concessions autoroutières – n'est pas valable si le montant des arrérages et charges incombant aux acquéreurs est inférieur ou égal aux revenus du bien aliéné, de sorte que, dépourvue d’aléa, la vente est entachée de nullité (Civ. 3^ème 13 décembre 2017, n° 16-17772).

Concessionnaires « historiques » et concessionnaires « nouveaux »

Depuis 2006, on peut distinguer deux catégories parmi les 18 sociétés concessionnaires d’autoroutes :

. celles dites « nouvelles », qui ne sont pas encore bénéficiaires eu égard à leurs investissements, dont le réseau est raisonnablement profitable et dont les contrats passés avec l’Etat protègent l’intérêt général via une clause de partage des résultats de la concession voire de fin anticipée du contrat si le chiffre d’affaires se révèle plus important que ce qui était initialement envisagé ;

. neuf autres dites « historiques », dont les coûts de construction sont amortis, qui véhiculent plus de 97% du trafic autoroutier concédé pour près de 94% du « linéaire ».

Dans cette dernière catégorie, on trouve les six sociétés concessionnaires privatisées au premier trimestre 2006 : APPR (fin de la concession en 2035) et sa filiale AREA (Rhône-Alpes - fin de la concession en 2036), ASF (sud - fin de la concession en 2036) et sa filiale Escota (Côte d’Azur - fin de la concession en 2032), et Sanef (nord et est - fin de la concession en 2031) et sa filiale SAPN (A 13 - fin de la concession en 2033). Cofiroute était depuis sa création en 1970 une société à capitaux privés, et Autoroute et tunnel du Mont-Blanc (ATMB) et Société Française du Tunnel Routier de Fréjus (SFTRF) demeurent des sociétés d’économie mixte (majoritairement détenues par des personnes publiques).

Parmi toutes les sociétés concessionnaires, ASF (groupe Vinci) est la société qui a le chiffre d’affaires annuel le plus important (3 milliards d’euros), suivie par APRR (1,8 milliards, groupe Eiffage et groupe Macquarie), Cofiroute (1,4 milliards, groupe Vinci), Sanef (1,2 milliards, groupe Abertis avec AXA et la Caisse des dépôts et consignations), Escota (700 millions, groupe Vinci), AREA (600 millions), SAPN (400 millions) puis ATMB (200 millions). Le reste est, toutes choses égales par ailleurs, d’un montant anecdotique. Trois de ces sociétés appartiennent au groupe Vinci (ASF, ESCOTA et COFIROUTE), deux autres à Eiffage (APRR et AREA).

Les sept sociétés concessionnaires « historiques » autres que les deux sociétés d’économie mixte, seules évoquées par la suite, sont florissantes. L’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER) note l’augmentation sensible du montant des dividendes distribués à leurs actionnaires de sept concessionnaires : 1,3 milliards en 2014, 3,3 milliards en 2015, 4,7 milliards en 2016 et « seulement » 1,7 milliards en 2017, soit quand même plus de 10% (v. par ex. : Synthèse des comptes des concessions autoroutières, exercice 2017, rapport annuel 2018, p. 32-33).

Dettes et dividendes

Si les sociétés privatisées en 2006 sont endettées, l’Autorité de la concurrence a souligné dans son avis précité que cette dette « est en pratique parfaitement soutenable et gérée dans l’intérêt des actionnaires auxquels sont versés des dividendes considérables » (p. 25), précisant que la dette « découle également du choix qui est le leur de distribuer des dividendes exceptionnels et de privilégier l’endettement pour leurs investissements pour des raisons notamment fiscales » (p. 39). L’Autorité de la concurrence explique longuement comment l’augmentation de la dette est sciemment organisée par les sociétés concessionnaires (à l’exception de la dette d’acquisition contractée en 2006 par Vinci, Eiffage et Abertis pour acquérir les trois sociétés privatisées, qui elle est en diminution), dans le double objectif d’accroître les dividendes versés aux actionnaires (lesquels se voient parfois distribuer davantage que la totalité des bénéfices) et de « bénéficier d’un avantage fiscal conséquent » tiré de la déductibilité illimitée des intérêts d’emprunt qui permet aux sociétés de « réaliser des économies d’impôts importantes » (p. 49). Autrement dit, à rebours des prévisions initiales et en conséquence en particulier du versement aux actionnaires de « dividendes exceptionnels » (p. 48) ou de travaux réalisés dans l’infrastructure autoroutière par leurs propres filiales (p. 134-135), les sociétés privatisées en 2006 ont continué à augmenter leurs dettes là où elles devaient progressivement baisser pour disparaître d’ici à la fin des concessions.

En même temps, l’automatisation des péages fait que ces sociétés ne cessent de diminuer le nombre de leurs salariés (-20% depuis 2006), alors que les tarifs des péages ont augmenté dans exactement la même proportion (+20% depuis 2006). Bien entendu, les charges de personnel sont, elles, restées constantes depuis 2006 voire ont très fortement augmenté dans certaines sociétés, ce qui signifie concrètement que certains au moins des personnels – sans doute les « premiers de cordée » des concessions autoroutières – ont bénéficié de hausses substantielles de salaires, de primes ou de gratifications.

Le protocole d’accord « Royal-Macron » du 9 avril 2015

Chacun se souvient comment, par un arrêté interministériel du 27 janvier 2015comportant deux articles, contesté cinq jours à peine plus tard devant le Conseil d’Etat par les sept sociétés « historiques » concessionnaires d’autoroutes qui par ailleurs formaient des demandes en réparation devant le tribunal administratif de Paris, les ministres Ségolène Royal et Emmanuel Macron ont unilatéralement décidé de geler les hausses des tarifs autoroutiers, en violation flagrante des stipulations des contrats de concession : « les tarifs de péages autoroutiers en vigueur au 31 janvier 2015 (…) sont maintenus en vigueur à compter du 1^er février 2015 ».

Deux mois à peine après l’adoption de cet arrêté grossièrement illégal, dont avec le recul on peut se demander s’il n’avait pas été pris pour les besoins de la cause, les deux ministres ont cosigné le 9 avril 2015 un protocole d’accord avec les présidents (dont Alain Minc pour la SANEF) des sept sociétés concessionnaires « historiques ».

Dès son adoption, les deux ministres ont refusé de rendre public ou de communiquer ce protocole d’accord à des parlementaires, au nom – déjà – du « secret des affaires », avec le concours passif du Conseil d’Etat qui fait traîner depuis plus de deux ans et demi le pourvoi en cassation formé le 12 septembre 2016 par le ministre de l'Economie de l'époque contre le jugement du tribunal administratif de Paris lui ordonnant de communiquer à l'indispensable Raymond Avrillier le protocole d'accord du 9 avril 2015 (v. « Pour ne pas révéler le contenu de l’accord sur les autoroutes, il suffit à l’Etat de faire traîner la procédure », lemonde.fr, 18 janvier 2019 ; Conseil d'Etat 3 octobre 2018, Ministre de l'Economie c/ Avrillier, n° 403465 ; le pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat est soumis à un ministère d'avocat que Raymond Avrillier n'a pas été en mesure d'assumer financièrement). Par suite, cette opacité a contribué à véhiculer des fake news sur la portée effective de ce protocole d’accord, comme lorsque par exemple un rapport du Sénat a indiqué qu’il avait été conclu « après plusieurs mois de négociations » et qu’il permettait de « rééquilibrer les contrats de concession dans l’intérêt des usagers et de l’Etat » (Sénat, rapport n° 458, 8 mars 2017, p. 16), alors que c’est l’effet inverse que cet accord a produit !

Cette opacité consciemment entretenue n'est pas sans rappeler celle qui a entouré le pacte secret conclu entre l'Etat et l'acquéreur chinois de l'aéroport de Toulouse le 4 décembre 2014 : dans les deux cas, c'est la même technique qui est mise en oeuvre au profit d'intérêts privés, et qui permet aux décideurs publics de prendre des positions officielles qui ne correspondent pas à la réalité de ce qui a été officieusement accordé (v. Laurent Mauduit, « Toulouse-Blagnac : le scandale Macron », Mediapart, 24 janvier 2019 : « Mediapart apporte la preuve qu’Emmanuel Macron ment. Notre enquête a révélé qu’un pacte secret d’actionnaires avait été conclu et qu’il liait l’État non pas aux collectivités publiques régionales et locales, mais aux investisseurs chinois. (...) Les investisseurs chinois avaient carte blanche pour faire ce qu’ils voulaient »).

Politiquement, on comprend ce souci de discrétion, au-delà du prétexte du « secret des affaires » : ajoutant dix ans plus tard un scandale supplémentaire à celui initial de la privatisation, le protocole du 9 avril 2015 a encore accru la situation de rente des concessionnaires – via notamment l’extension de la durée des concessions pour deux ou cinq ans sans publicité ni mise en concurrence préalable, des engagements fiscaux de la part du gouvernement et des augmentations automatiques des péages chaque 1^er février de 2019 à 2023 pour un surcoût de 500 millions d’euros pour les usagers (v. Martine Orange, « Autoroutes : les dessous des relations entre l’Etat et les concessionnaires », Mediapart, 13 janvier 2019 qui, tout en publiant l’intégralité de l’accord cosigné par les deux énarques et ministres, précise : « Rarement les intérêts publics ont été si malmenés. Pour les sociétés concessionnaires d’autoroute, c’est l’assurance d’une rente perpétuelle et sans risque. (…) Le gel des tarifs autoroutiers en 2015 sera le levier pour les sociétés autoroutières, avec l’appui de Bercy, pour tuer toute tentative de reprise de contrôle des autoroutes par l’État. (…) Profitant de leur position de force juridique, les sociétés concessionnaires ont fait monter très haut les enchères »). L’usager d’aujourd’hui et de demain paie cher le gel illégal des tarifs illégalement décidé le 27 janvier 2015 !

Il est anormal qu’il n’existe pas une voie de droit ou une procédure à la disposition des justiciables pour mettre en cause la responsabilité des deux ministres concernés, qui dans n’importe quel pays démocratique digne de ce nom auraient dû quitter leurs fonctions après la commission d’une opération juridique et financière qui s’apparente à une complicité de détournement de fonds publics. Mais en France, les énarques politiciens sont des Terminator de la vie publique : ils se renforcent avec le temps, en faisant au surplus le vide autour d’eux.

Cela étant, avec le recul, on voit clairement à quel point les deux années passées par Emmanuel Macron à Bercy auront été à la fois révélatrices (la remarque sur « les illettrées de Gad » était déjà le marqueur d'un mépris structurel pour tout autre que les « premiers de cordée ») et calamiteuses – sauf pour sa promotion personnelle où elles ont été impeccablement optimisées.

Résilier les concessions « historiques »

Face à des décisions publiques aussi contraires à l’intérêt général, qui remplacent des monopoles publics par des monopoles privés hors de tout contrôle étatique, de nombreuses tentatives ont été faites ou annoncées pour « renationaliser » les autoroutes privatisées en 2006 (en pratique, pour dénoncer les contrats de concession de manière anticipée), ainsi que COFIROUTE.

Il y a un consensus pour dire que, notamment par application de l’article 38 de chacun des contrats de concession (v. le rapport précité de l’Assemblée nationale, p. 64 s.), l’Etat est en capacité de décider, pour un motif d’intérêt général largement entendu, d’y mettre fin avant le 31 décembre de chaque année et donc de reprendre la gestion des autoroutes, soit en régie (directement), soit en déléguant cette gestion à une ou des structures publiques (établissements publics) ou privées (sociétés d’économie mixte ou sociétés anonymes détenues majoritairement par l’Etat) après avoir passé une véritable convention de concession, c'est-à-dire un contrat équilibré entre les parties. Cette stipulation ne fait que rappeler le pouvoir de résiliation unilatérale des contrats administratifs que la jurisprudence du Conseil d’Etat a de longue date reconnu aux personnes publiques.

S’il n’a pas été mis fin à ces concessions, c’est – officiellement – en raison du prix financier de la « renationalisation ». Celle-ci constitue en effet une privation de propriété, qui selon l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen n’est tolérable que si elle est précédée d’une « juste et préalable indemnité ». Les différents rapports précités évaluent entre 20 et 50 milliards d’euros le coût pour les finances publiques nationales de la rupture anticipée des contrats de concession, et en dernier lieu l’exposé des motifs d’une proposition de loi n° 249 du 16 janvier 2019 du groupe communiste du Sénat relative à la nationalisation des sociétés concessionnaires d’autoroute, examinée le 7 mars 2019 en séance publique, vient rappeler ces chiffres (« l'État a la possibilité, pour un motif d'intérêt général, de racheter les contrats de concession. Il s'agit bien sûr d'une opération coûteuse puisqu'elle est estimée entre 28 et 50 milliards d'euros. Mais c'est une somme que l'État versera sur le long terme. Il n'aura pas vraiment de problème pour trouver cet argent surtout au regard des taux d'intérêt actuels. Et ce n'est pas de l'argent public, car cet argent emprunté ne sera pas remboursé par l'impôt mais par le péage. Dès 2014, une mission d'information parlementaire proposait d'ailleurs cette solution, sans succès »).

Toutefois, ces études sont établies sur la seule base des contrats de concession, et de la compensation du manque à gagner telle qu’elle résulterait d’une application littérale de l’article 38.

Or, ces stipulations contractuelles doivent s’effacer devant deux types de prescriptions qui leur sont juridiquement supérieures, émanant de la jurisprudence du Conseil d’Etat voire du Conseil constitutionnel.

Les vices initiaux des privatisations de 2006

En premier lieu, le Conseil d’Etat juge que l’une des parties à un contrat administratif pouvait en obtenir la mise à l’écart lorsque ce contrat est entaché « d’un vice d’une particulière gravité relatif aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement ».

Le dol de l’article 1137 du Code civil figure au nombre de ces vices ; il suppose une volonté de tromper autrui et des manœuvres (largement entendues) à cette fin pratiquées par ou pour l’un des cocontractants. Il paraîtrait envisageable, à la lecture des rapports officiels précités qui soulignent unanimement le déséquilibre des contrats de concession, en particulier de celui de la Cour des comptes établissant que les contrats de concession ont été négociés à l’avantage des sociétés concessionnaires, de démontrer qu’en 2006 l’Etat n’a pas seulement été imprudent ou négligent, mais que les termes financiers de ces contrats ont résulté d’une manœuvre dolosive au détriment des intérêts de l’Etat et des usagers. A cet égard, dans son rapport public annuel de 2008, la Cour des comptes a déploré que « en faisant appel à une seule banque conseil pour les trois opérations d’ouverture de capital des sociétés d’autoroutes, l’Etat s’est privé de disposer de plusieurs avis, indépendants de ceux fournis par les conseils des entreprises. Par ailleurs, l’évaluation de ces sociétés a été rendue difficile par le terme lointain des concessions accordées par l’Etat, et par la nature des revenus tirés des péages, assimilables en partie à une rente » (p. 29).

Pour sa part, l’Assemblée nationale a souligné que « le vice initial de la privatisation de 2006 réside dans le fait que les cessions se sont fondées sur des contrats de concession et des cahiers des charges insuffisamment réajustés. Ils sont donc demeurés quasiment analogues à ce qu'ils étaient à l'époque où l'État était encore très majoritairement « partie prenante » au système. Sur une telle base, toute aspiration à une nouvelle régulation du secteur s'avérerait illusoire faute de réels changements dans l'architecture de son mode de gestion. Votre rapporteur a d'ailleurs fait le constat de la faiblesse des pouvoirs d'intervention de la tutelle sur l'exécution des contrats de concession. Le verrouillage de ces contrats et de leurs cahiers des charges en est la cause. Il a résulté du vice initial de la privatisation un effet d'aubaine pour les grands groupes ayant ainsi accédé au contrôle des sociétés concessionnaires » (p. 62).

Les conditions de la privatisation pourraient donc être réinterrogées par l’Etat, afin d’obtenir la mise à l’écart de contrat structurellement viciés faute que son consentement ait été suffisamment éclairé – sauf à considérer que le gouvernement de Villepin a sciemment bradé les intérêts de l’Etat au profit de ceux de groupes privés.

L’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités

En second lieu, à supposer même que les contrats de concession ne soient pas dolosifs, l’indemnisation à laquelle les concessionnaires auraient droit en cas de « nationalisation » n’est pas illimitée : son montant est subordonné au principe de niveau constitutionnel interdisant aux personnes publiques de consentir des libéralités. En clair, il est interdit – et cette interdiction est d’ordre public, c’est-à-dire que le juge doit le cas échéant vérifier par lui-même qu’elle n’a pas été méconnue – à une personne publique de verser une indemnisation manifestement disproportionnée par rapport au préjudice subi, y compris à la suite d'une rupture anticipée d'un contrat administratif (v. par ex. : Conseil d'Etat, 22 juin 2012, CCI de Montpellier, n° 348676: « en vertu de l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités, un contrat administratif ne peut légalement prévoir une indemnité de résiliation ou de non-renouvellement qui serait, au détriment de la personne publique, manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de cette résiliation ou de ce non-renouvellement »).

Le Conseil d’Etat a eu l’occasion de rappeler ce principe relativement à l’annonce du 17 janvier 2018 du Premier ministre de résilier de manière anticipée et pour un motif d’intérêt général le contrat de concession de l’aéroport de Notre-Dame-des-Landes passé avec le groupe Vinci (CE, section des travaux publics, 26 avril 2018, avis n° 394398). Il a indiqué à cette occasion que les montants de l’indemnisation résultant d’une résiliation anticipée par l’Etat ne doivent correspondre au manque à gagner du concessionnaire pendant la durée normale de la concession qu’à condition que cette indemnisation ne soit ni disproportionnée, ni dissuasive (pts 20 à 24).

Or ici, il résulte des rapports précités que le prix de vente par l’Etat en 2006 des trois « géants » de l’autoroute ne correspond en pratique qu’à deux années de recettes de leurs péages (dont il est vrai près de 40% est constitué d’impôts ou de taxes), ce qui est déjà une libéralité faisant peser un doute sérieux sur la régularité des privatisations. Il semble d’ailleurs que les sociétés « historiques » ont déjà engrangé des bénéfices largement supérieurs aux 14,8 milliards déboursés en 2006 pour l’acquisition des six concessions.

Mais en tout état de cause, le modèle économique sur lequel elles reposent constituent à l’évidence une libéralité. A cet égard, l’Autorité de la concurrence a souligné en 2014 déjà que « en les privatisant en 2006, l’État a vendu une rente qui, compte tenu du modèle financier des concessions autoroutières et sauf crise majeure entraînant un effondrement du trafic, sera croissante jusqu’à la fin des concessions » (p. 51). Et Martine Orange d’ajouter : « la rente autoroutière est hors norme, hors de toute justification économique, d’autant qu’elle est sans risque. En 2017, selon les chiffres de l’Arafer, l’ensemble des sociétés autoroutières ont dégagé un Ebidta (excédent brut d’exploitation) de 7,3 milliards d’euros pour 10 milliards d’euros de chiffre d’affaires. 73 % de marge brute ! Aucun secteur, s’il n’est en situation de monopole, n’est capable de dégager de telles marges ».

Autrement dit, les sociétés concessionnaires se sont tellement gavées depuis les privatisations bradées en 2006 par l’Etat, qu’il n’est même pas certain qu’une fin anticipée des concessions leur occasionnerait le moindre préjudice. Si préjudice il y avait, il ne pourrait en aucun cas être d’un montant tel que celui évoqué jusqu'à présent dans les rapports officiels, qui omettent de tenir compte de l’interdiction constitutionnelle faite aux personnes publiques de consentir des libéralités. Au cas d'espèce, ce principe devrait faire obstacle à la mise en œuvre de la « juste et préalable indemnisation » que l’article 17 de la Déclaration de 1789 impose en principe en cas de privation de propriété.

Il serait très simple et totalement gratuit de connaître avec une grande précision si les concessionnaires « historiques » auraient ou non droit à une indemnisation en cas de privatisation, et son montant approximatif : il suffirait au gouvernement, ainsi qu’il l’a fait à la suite de la renonciation au projet d’aéroport de Notre-Dame-des-Landes, de saisir le Conseil d’Etat d’une demande d’avis sur cette question, en lui fournissant cette fois tous les documents utiles (ce que le gouvernement n’a pas fait pour Notre-Dame-des-Landes : v. le pt 25 de l’avis).

Commencer à préparer l’alternance

Toutefois, dans le « nouveau monde », on retrouve trois des quatre acteurs essentiels de « l’ancien » qui ont accentué le désastre des concessions autoroutières : Emmanuel Macron, ministre de l’Economie désormais président de la République ; son ancien directeur de cabinet Alexis Kohler désormais secrétaire général de l’Elysée ; Elisabeth Borne, ancienne directrice de cabinet de Mme Royal désormais ministre des Transports.

La manière dont le protocole d’accord du 9 avril 2015 a été conclu et caché aux parlementaires et à l’opinion publique montre qu’il est totalement exclu que les autoroutes soient renationalisées au cours de l’actuel quinquennat, alors au surplus que sont annoncées de nouvelles et tout aussi désastreuses privatisations de biens communs (en particulier des barrages hydrauliques et la société Aéroport de Paris : v. Halte à la privatisation d’Aéroports de Paris !, 8 janvier 2019).

C’est pourquoi il importe de commencer à préparer l’alternance dès maintenant. Un programme présidentiel et législatif pour 2022-2027 sera juridiquement fondé à proposer la renationalisation du réseau d’autoroutes géré par les concessionnaires « historiques », à coût zéro pour le contribuable.